Esta es una situación que sucede en Tucumán, y seguramente se replica en el resto del país, cuando hablamos de causas por consumo de estupefacientes. En Tucumán estas causas tramitan ante la Justicia Federal porque así lo establece el artículo 34 de la ley 23.737 de estupefacientes.
Es posible afirmar, también, que más de la mitad de las denuncias que ingresan a la justicia -vinculadas al narcotráfico-, son denuncias por narcomenudeo o microtráfico de estupefacientes. Y otro gran porcentaje está compuesto por causas de consumo personal de estupefacientes, sobre este último fenómeno me interesa su desarrollo en relación con el consumo personal –tanto recreativo, como medicinal-.
Antes de ingresar en esto, resulta necesario mencionar que la ley 23.737 establece en su artículo 14, segundo párrafo, que la tenencia de estupefacientes para uso o consumo personal configura un tipo penal, es decir, un delito.
Este delito, por los avances de la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de los años, fue entendido -por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Arriola Sebastián”– como una conducta que contraría la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional que se refiere a la autonomía personal y el derecho a la intimidad de las personas. Esto quiere decir, que no puede regularse en materia penal una normativa que sancione y castigue lo que las personas hacen en su intimidad.
Así, desde que este precedente existe es aplicado en todo el país por los jueces federales cada vez que llega a su consideración una causa por tenencia para consumo o uso personal. Veamos cómo sucede esto último en la casuística.
Usualmente una causa de este tipo, ingresa a la justicia penal porque en un control policial –de los que suelen suceder en la vía pública, en un paso interprovincial- o en un allanamiento, donde el agente policial al requisar a la persona, sus pertenencias, su vehículo o inmueble, encuentra sustancias estupefacientes. Una vez sucedido esto, lo que hace es dar aviso al juez o jueza competente de turno –o secretario o secretaria judicial- del hallazgo de dicha sustancia. Esta autoridad una vez puesta al tanto de lo sucedido por la policía, lo que hace es ordenar una serie de medidas -que para causas de consumo de estupefacientes- son casi siempre las mismas: identificación de quien estaba en posesión de la sustancia, el secuestro de esta, la constatación de domicilio de la persona, la averiguación de antecedentes y libertad del tenedor/a de los estupefacientes.
Todo esto queda detallado en un acta que es escrita por la fuerza policial donde se describe cronológicamente el procedimiento, el que debe ser presenciado por dos testigxs, hasta finalizar la medida, con el detalle de la sustancia secuestrada, esto último respecto a su naturaleza y cantidad.
Finalizada la medida se remite al juzgado de turno el sumario policial con toda la información y el secuestro de lo hallado, luego esto es remitido a la fiscalía de turno para que diga cuál es su postura respecto al hecho que, por las circunstancias y cantidad, posiblemente se trate de un caso de consumo personal, al cual podría aplicársele las previsiones del precedente “Arriola Sebastián”. El criterio del Ministerio Público Fiscal de la Nación es seguir lo que la CSJN ya manifestó, por lo que emite su opinión devolviendo la causa al juez o jueza, para que declare la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 y sobresea a la persona imputada.
Esto es lo que sucede cuando el caso que se analiza es un caso de uso o consumo personal de estupefacientes con fines recreativos. Al no estar derogado el artículo que contiene este delito, el procedimiento policial y judicial sucede desde el hallazgo hasta la resolución del juez de inconstitucionalidad. Un trámite que puede llevar unos tres meses aproximadamente.
Ahora bien, la situación es distinta cuando la persona detenida es usuaria o paciente del Registro del Programa de Cannabis -REPROCANN-, es decir un caso de uso o consumo personal de cannabis con fines medicinales, porque desde la sanción de la ley 27.350 en el año 2017 –ley de investigación médica y científica del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados-, junto a su decreto reglamentario nº DCTO-2020-883-APN-PTE -que autorizó a la producción para sí y/o para terceros de medicamentos, aceites, entre otros derivados del cannabis bajo determinadas condiciones- y la resolución del Ministerio de Salud de la Nación (RESOL-2021-800-APN-MS, modificada por la nº782/2022) que creó el Registro del Programa Cannabis –REPROCANN-, la situación parecería solucionarse.
¿Por qué se solucionaría? Porque estamos ante un supuesto en el que si en procedimientos policiales –los que mencioné previamente- se le encuentra cannabis a un paciente o usuario del REPROCANN con solo acreditar la autorización expedida a su nombre este no tendría que pasar por todo el procedimiento judicial para llegar a la declaración de inconstitucionalidad, puesto que existe una normativa vigente que autoriza a ciertas personas a sembrar, cultivar, tener, transportar y consumir cannabis como parte de un tratamiento médico ordenado por un/a profesional.
Ahora bien, esta situación sucede puramente en un escenario administrativo, del que la justicia penal no tiene mucho conocimiento o injerencia, es decir la justicia federal desconoce sí iniciar o no investigaciones ante el aviso del hallazgo de plantas de cannabis o derivados en procedimientos de allanamiento y/o detenciones en la vía pública, por ende no sabe si debe validar estas conductas o sancionarlas, porque justamente el estigma que rodea al cannabis continúa existiendo, y esto facilita, o fortalece, la postura de los jueces federales de perseguir y ver al consumidor como un infractor de la ley penal.
El REPROCANN está lejos de haber operado como la entidad estatal que desestigmatizó el consumo medicinal del cannabis. Actualmente en la justicia penal existen causas iniciadas a partir de hechos como los que describí en el párrafo precedente a modo de ejemplo, es decir, la autorización del REPROCANN no está siendo validada por las autoridades judiciales ni policiales.
Esto pone en peligro a los pacientes que siembran, cultivan, transportan y consumen cannabis, y que sin duda, lo hacen por contar con una autorización legal1 (de las previstas en el Código Penal, en su artículo 34 inciso 4º, que establece que no son punibles las personas que actúen “en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”, esto es la ley 27.350 y sus reglamentos y resoluciones complementarias), pero que a la vez los expone y los desprotege ante las autoridades policiales y judiciales. Porque si hay alguien –además de los jueces- que actúa bajo la premisa de que “los consumidores de estupefacientes son, por defecto, infractores de la ley penal y deben ser perseguidos por el aparato punitivo estatal”, es la policía.
Esto genera muchas situaciones revictimizantes y violentas para lxs pacientxs de tratamientos a base de cannabis, quienes al buscar mejorar su salud deben evadir, esquivar y a veces soportar la persecución de la justicia.
Una situación que puede empeorar, o que puede servir para perfeccionar el funcionamiento de estas causas que vengo analizando, es la desfederalización del narcomenudeo o microtráfico de estupefacientes en la provincia de Tucumán, el que con la sanción de la ley nº 9562 comienza a regir y a aplicarse a partir del mes de noviembre de 2022 en sus Centros Judiciales. Así, las causas por consumo de estupefacientes también van a migrar a la justicia ordinaria y en este nuevo contexto no es fácil dejar de tener presente que la ley 23.737 ha sido y es el fundamento primordial, junto con la mirada social estigmatizante, del que se valen las fuerzas de seguridad para hacer abuso de las herramientas que la ley de estupefacientes prevé, para continuar criminalizando a ciertos sectores y grupos sociales, amparados por este marco legal.
Será entonces tarea de lxs nuevos funcionarixs intervinientes tener una mirada que responda al interés político criminal para interpretar y aplicar la ley de forma tal que sirva para proteger a los usuarios de cannabis medicinal, y para abandonar las prácticas criminalizantes con respecto a quienes consumen estupefacientes con fines recreativos.
Fernando Barrientos es Abogado, empleado del Ministerio Público Fiscal de la Nación, voluntario en ANDHES
1 Criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “FRO 68152/2018/CS1-CA1 Asociación Civil Macame y otros c/ Estado Nacional Argentino – P.E.N. s/ amparo ley 16.986”, resolución de fecha 5 de julio de 2022.
Exposición clara de la realidad por la que transcurren las causas en nuestro sistema penal actual y una excelente oportunidad para repensar los márgenes de actuación y de legalidad que nos depara el traspaso de ellas a la jurisdicción provincial